Matthias Kaiser, Rechtsanwalt, GSK STOCKMANN Rechtanwälte Steuerberater
Nachdem die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) am 10.08.2016 den Entwurf zur Änderung der Institutsvergütungsverordnung („InstVV“) sowie die dazugehörige Auslegungshilfe vorgelegt hatte, ist die endgültige Fassung der InstVV am 04.08.2017 in Kraft getreten. Die dazugehörige Auslegungshilfe gilt seit dem 15.02.2018. Die Novellierung der InstVV hat in erster Linie die Aufgabe, die Leitlinien der European Banking Authority („EBA“) in nationales Recht umzuwandeln. Bereits der am 10.08.2016 veröffentlichte Entwurf enthielt Regelungen zu der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit von Abfindungszahlungen. Zu den neuen Regelungen hatten wir uns mit unserem Beitrag „Aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Abfindungszahlungen nach der novellierten Institutsvergütungsverordnung“, der in der Banken-Times SPEZIAL Personal 2017 auf S. 30 ff. erschienen ist, geäußert. Dieser Beitrag beleuchtet nun die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Abfindungszahlungen nach der am 04.08.2017 in Kraft getretenen InstVV samt deren Auslegungshilfe. Bei dem Beitrag wird dabei auch auf die Regelung der Fassung vom 10.08.2016 Bezug genommen.
Die Reglung zur Zulässigkeit von Abfindungszahlungen
Die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Abfindungen ist nun in § 5 Abs. 6 InstVV abschließend geregelt.
Abfindung gilt als variable Vergütung
Es bleibt auch nach der nun geltenden Fassung der InstVV dabei, dass Abfindungszahlungen als variable Vergütung gelten. Diese Einordnung erstaunt nicht, da die EBA-Leitlinien eine solche Einordnung unter den Ziffern 137 ff. ebenfalls vornehmen. Konsequenz dieser Einordnung ist, dass Abfindungszahlungen grundsätzlich an allen Anforderungen der InstVV zu messen sind, die die InstVV an variable Vergütungsbestandteile stellt. Somit sind Abfindungen an § 7 InstVV zu messen und dürfen nur bei einem positiven Gesamterfolg des Instituts ausgezahlt werden. Außerdem führt die Einordnung von Abfindungen als variable Vergütung dazu, dass die Abfindungszahlungen sich innerhalb der Bonusobergrenzen des § 25a Abs. 5 Kreditwesengesetz („KWG“) einzufügen haben. Demnach darf die Höhe der Abfindung zusammen mit etwaiger sonstiger variabler Vergütung maximal 100 % der fixen Vergütung entsprechen, wobei bei Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses der Anteilseigner die Abfindung 200 % des fixen Gehalts entsprechen darf. Schließlich fallen Abfindungszahlungen an Risktaker von bedeutenden Instituten unter die Zurückbehaltungs- und Haltefristen gem. § 20 InstVV. Das führt dazu, dass Abfindungen zum Teil an Zurückbehaltungsfristen zu messen sind, während denen sie unter bestimmten Umständen verfallen können sowie teilweise in Form von Finanzinstrumenten zu gewähren sind, die entsprechenden Haltefristen unterliegen.
Privilegierte Abfindungszahlungen
Der Verordnungsgeber hat bereits in der am 10.08.2016 veröffentlichten Fassung gesehen, dass es in bestimmten Konstellationen im deutschen Arbeits- und Dienstvertragsrecht nicht unüblich ist, Abfindungszahlungen zu leisten. Daher hat der Verordnungsgeber bereits in dieser Fassung bestimmte Arten von Abfindungen privilegiert. Diese Privilegierungstatbestände hat der Verordnungsgeber nun in § 5 Abs. 6 InstVV aufgegriffen und die dort genannten Arten von Abfindung ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der §§ 7 und 20 InstVV und des § 25a Abs. 5 KWG herausgenommen.
SEMINARTIPPS
Prüffelder des Personalmanagements – Fokus Aufsichtsrecht, 09.04.2019, Frankfurt/M.
Umsetzungsprüfung IVV 3.0, 11.04.2019, Frankfurt/M.
Update Aufsichtsrecht in der Personalarbeit, 04.12.2019, Frankfurt/M.
Die Privilegierungstatbestände des § 5 Abs. 6 Satz 5 Nr. 1 a), Nr. 1 b) und Nr. 1 d) InstVV betreffen Abfindungszahlungen im Rahmen von Personalabbaumaßnahmen. Eine Abfindung ist nach § 5 Abs. 6 Nr. 1 a) InstVV dann privilegiert, wenn der Arbeitgeber nach § 1a KSchG aus betriebsbedingten Gründen kündigt und dem Arbeitnehmer bereits im Kündigungsschreiben eine Abfindung angeboten hat, für den Fall, dass der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage erhebt. Ebenfalls privilegiert sind Abfindungszahlungen, die in Sozialplänen gem. § 112 BetrVG vereinbart sind. Allerdings macht die BaFin in ihrer Auslegungshilfe zur InstVV deutlich, dass freiwillige Sozialpläne nicht vom Ausnahmetatbestand umfasst sind. Dies hat zur Konsequenz, dass privilegierte Abfindungen nur in Sozialplänen vereinbart werden können, die aufgrund einer Betriebsänderung gem. § 111 BetrVG mit dem Betriebsrat verhandelt wurden. Schließlich sind Abfindungen nach § 5 Abs. 6 Nr. 1 d) InstVV privilegiert, die aufgrund von Kündigungen aus betriebsbedingten Gründen i. S. d. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gezahlt wurden, bzw. die einvernehmlich aufgrund von Outsourcing oder Verlagerungsmaßnehmen vereinbart wurden.
Des Weiteren sind nach § 5 Abs. 6 Satz 5 Nr. 1 c) InstVV Abfindungen von der Anwendung der oben genannten Regelung über variable Vergütung ausgenommen, wenn sie aufgrund eines Prozessvergleichs zu leisten sind. Sind sich die Parteien über ein Ausscheiden des Geschäftsleiters/Arbeitnehmers einig, sollte der Vergleich vor einem ordentlichen Gericht bzw. Arbeitsgericht abgeschlossen werden und gerade nicht außergerichtlich. Zu demselben Ergebnis führt die Regelung des § 5 Abs. 6 Satz 5 Nr. 1 d) InstVV. Neben den oben beschriebenen Konstellationen privilegiert § 5 Abs. 6 Satz 5 Nr. 1 d) InstVV Abfindungen, die zur Vermeidung eines unmittelbar drohenden Rechtsstreits gezahlt werden. Nach der Auslegungshilfe zur InstVV soll ein Rechtsstreit erst dann drohen, wenn tatsächlich eine Klage eingereicht ist. Daher lässt sich aus unserer Sicht der Gang zum Gericht in beiden Privilegierungstatbeständen des § 5 Abs. 6 Satz 5 Nr. 1 c) und d) nicht vermeiden.
BUCHTIPP
BankPersonaler-Handbuch, 2016
Der Verordnungsgeber hat neu im Vergleich zu dem am 10.08.2016 vorgelegten Entwurf der InstVV in § 5 Abs. 6 Nr. 3 InstVV mitaufgenommen, dass eine Abfindung bis zu € 200.000,00 brutto und nicht mehr als 200 % der fixen Vergütung des Mitarbeiters im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr entsprechen kann und unter die Ausnahmevorschrift fällt. Allerdings ist zu beachten, dass beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen.
Abfindung als sozialversicherungspflichtiges Entgelt?
Neu in der Diskussion aufgekommen ist die Frage, ob sich aus der Einordnung der Abfindung als variable Vergütung ergibt, dass gezahlte Abfindungen nun als sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt zu bewerten sind. Grundsätzlich fallen auf Abfindungen, die in außergerichtlichen Aufhebungs- oder Abwicklungsverträgen vereinbart oder in gerichtlichen Vergleichen vereinbart sind, keine Sozialversicherungsbeiträge an. Denn die Abfindung wird in diesem Fall für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt und stellt daher kein Entgelt dar. § 5 Abs. 6 der InstVV ordnet nun die Abfindungen als variable Vergütung ein, sodass der Gedanke naheliegt, die Abfindung als sozialversicherungspflichtiges Entgelt anzusehen. Es ist jedoch kaum vorstellbar, dass mit der Vergütungsfiktion des § 5 Abs. 6 InstVV solch weitreichende sozialversicherungsrechtliche Folgen vom Verordnungsgeber beabsichtigt waren. Aus § 14 SGB IV ergibt sich zudem, dass zum sozialversicherungsrechtlichen Arbeitsentgelt nur solche Einnahmen zählen, die sich zeitlich der versicherungspflichtigen Beschäftigung zuordnen lassen. Dies trifft nach ständiger Rechtsprechung nicht auf Abfindungen zu, die wegen der Beendigung der versicherungspflichtigen Beschäftigung für einen Zeitraum nach deren Ende gezahlt werden, mögen sie auch „im Zusammenhang“ mit der Beschäftigung erzielt worden sein. Gleiches gilt für die steuerrechtliche Privilegierung nach § 34 EStG.
Schließlich wäre es mit dem das Sozialversicherungs- und Steuerrecht stark prägenden verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz unvereinbar, wenn durch die InstVV ausschließlich Abfindungszahlungen im Bankensektor von der Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung und der etwaigen Steuerprivilegierung ausgenommen würden.
Festlegung eines Höchstbetrags und abstrakter Grundsätze bezüglich Abfindungen
Auch die jetzige Fassung der InstVV greift die in § 5 Abs. 7 InstVV der Fassung vom 10.08.2016 angelegte Verpflichtung auf, dass jedes Institut gem. § 5 Abs. 6 S. 2 InstVV in Bezug auf die Zusage von Abfindungen Grundsätze festzulegen hat, in denen insbesondere ein Höchstbetrag oder die Kriterien für die Bestimmung der Abfindungsbeiträge festzuhalten sind. Diese strenge Neuregelung stellt die Praxis vor zwei Probleme:
Zunächst ist unklar, ob aufsichtsrechtlich die Nennung eines abstrakten Höchstbetrages oder einer abstrakten Berechnungsformel ausreicht. Des Weiteren ist absehbar, dass die Festlegung eines Höchstbetrags für die Abfindung und die abstrakten Kriterien für Abfindungszahlungen die Verhandlungsposition von Instituten in Trennungsprozessen deutlich schwächen wird. In jeder Verhandlung würde sich ein Geschäftsleiter bzw. Arbeitnehmer auf die Zahlung des Höchstbetrags mit dem Argument berufen, dass dieser Höchstbetrag vom Institut ja gerade festgelegt worden ist und die Zahlung dieses Höchstbetrags aufsichtsrechtlich zulässig ist.
Außerdem hat das Institut gem. §§ 5 Abs. 6 S. 3, 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 InstVV ein „Rahmenkonzept zur Festlegung und Genehmigung von Abfindungen“ zu erarbeiten. Das Rahmenkonzept muss von der Geschäftsführung beschlossen und dem Verwaltungs- oder Aufsichtsrat bekannt sein. Die Erstellung eines derartigen Rahmenkonzepts bringt für das betroffene Institut Probleme mit sich. Denn ein Rahmenkonzept zu schaffen, dass alle denkbaren Sachverhalte antizipiert, schriftlich fixiert und zudem dann noch jedem künftigen Einzelfall in seiner individuellen Interessenslage gerecht wird, dürfte nahezu unmöglich sein. Zumal Inhalte und Ergebnisse von Aufhebungsverhandlungen immer einzelfallabhängig sind. Eine Hilfestellung durch die Auslegungshilfe der BaFin ist bis jetzt ausgeblieben. Daher kann dem betroffenen Institut nur dazu geraten werden, bei der Gestaltung eines Rahmenkonzepts, mit allgemeinen Formulierungen zu operieren. Nur so kann sichergestellt werden, dass ein Arbeitgeber weiterhin über genügend Flexibilität für individuelle Aufhebungsverhandlungen verfügt.
Unzulässigkeit von garantierten Abfindungen
In der jetzt gültigen Fassung der InstVV findet sich unter § 5 Abs. 5 InstVV eine abschließende Regelung zur Zulässigkeit von garantierter variabler Vergütung. Aufgrund der Einordnung von Abfindungen als variable Vergütung sind garantierte Abfindungszahlungen nun an § 5 Abs. 5 InstVV zu messen. Die Auslegungshilfe zu § 5 Abs. 5 sieht eine garantierte variable Vergütung grundsätzlich nicht in Einklang mit einem angemessenem Risikomanagement und dem Prinzip einer leistungsorientierten Vergütung an. Hintergrund dieser Regelung ist vor allem, dass eine schon im Anstellungs- oder Arbeitsvertrag vereinbarte Abfindungsregelung ein „goldener Fallschirm“ für den Geschäftsleiter oder Arbeitnehmer sein kann. Denn eine fest vereinbarte Abfindung kann den Geschäftsleiter oder Arbeitnehmer besonders motivieren, risikoreiche Geschäfte abzuschließen, da er im Falle eines frühzeitigen Ausscheidens durch die Abfindung abgesichert ist. Entwickeln sich die Geschäfte hingegen gut, kann er mit einer entsprechen hohen variablen Vergütung rechnen. Dieses Szenario will das Aufsichtsrecht durch das Verbot garantierter Abfindungen vermeiden. Nach § 5 Abs. 5 InstVV ist eine garantierte variable Vergütung nur ausnahmsweise im Rahmen der Aufnahme eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses bei dem Institut und längstens für das erste Jahr der Beschäftigung zulässig. Dies bedeutet, dass die Vereinbarung einer garantierten Abfindung, wie sie in Vorstands- und Geschäftsführerverträgen im Falle der Nichtwiederbestellung bzw. Nichtverlängerung des entsprechenden Vertrags durchaus in der Praxis üblich sind, nicht mit den Vorgaben der InstVV in Einklang stehen. Unseres Erachtens ist das pauschale Verbot einer garantierten Abfindung im Falle einer unterbliebenen Wiederbestellung nicht mit dem oben genannten Ziel vereinbar. Es können vielfältige Gründe bestehen, weshalb der Geschäftsleiter nicht wiederbestellt wird. So sind Fallgestaltungen denkbar, in denen der Geschäftsleiter eine Wiederbestellung ablehnt, die nicht mit einer schlechten Performance zu tun haben. Dies ist der Fall, wenn der Geschäftsleiter aus Altersgründen ausscheidet oder eine weitere Amtszeit aus persönlichen Gründen ablehnt.
Change of control-Klauseln
Weder die Fassung der InstVV vom 10.08.2016 noch die seit dem 04.08.2017 geltende Fassung der InstVV enthalten Regelungen oder Aussagen zu der Zulässigkeit von Change of control-Klauseln. Eine Change of control-Klausel regelt den Fall, dass dem Geschäftsleiter ein Sonderkündigungsrecht verbunden mit einer garantierten Abfindungszahlung zugestanden wird, für den Fall, dass die anstellende Gesellschaft von einem Dritten übernommen wird. Auch in diesen Fällen steht aus unserer Sicht der Zweck des Verbots einer garantierten Abfindung der Zulässigkeit einer Change of control-Klausel nicht entgegen. Jedoch wird sich die Praxis damit auseinanderzusetzen haben, dass die InstVV und deren Auslegungshilfe mangels ausdrücklicher Regelung eine garantierte Abfindung wohl als unzulässig erachten.
PRAXISTIPPS
Sollte die Zahlung einer Abfindung von dem Institut beabsichtigt sein, so ist zunächst zu prüfen, ob sich die prognostizierte Höhe der Abfindung einschließlich etwaiger sonstiger variabler Vergütung innerhalb der Bonusobergrenze des § 25a Abs. 5 KWG hält.
Fällt die prognostizierte Abfindung höher als die Bonusobergrenze des § 25a Abs. 5 KWG aus, oder stehen der Abfindungszahlungen den Regelungen der § 7 InstVV bzw. § 20 InstVV entgegen, so hat das Institut zu prüfen, ob einer der Privilegierungstatbestände des § 5 Abs. 6 InstVV helfen könnte. § 5 Abs. 6 InstVV bietet dem Institut vielfältige Möglichkeiten, in den Genuss der privilegierten Abfindungszahlung zu gelangen und damit der Anwendbarkeit des § 25a Abs. 5 KWG und der §§ 7 bzw. 20 InstVV zu entgehen. Insbesondere bietet sich hierzu der Weg über einen gerichtlichen Vergleich an.
Daneben haben nun auch kleine Institute eine Höchstgrenze für Abfindungszahlungen sowie abstrakte Kriterien festzulegen, an Hand derer sich zukünftig die Höhe der Abfindungszahlungen bemisst.
Nach wie vor nicht abschließend geregelt, ist die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von garantierten Abfindungen in Geschäftsleiterverträgen, für den Fall, dass der Geschäftsleiter nicht wiederbestellt wird. Genauso ist die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Change of control-Klauseln ungewiss. Unseres Erachtens sollte zumindest mit der BaFin die Abstimmung gesucht werden, wenn solche garantierten Abfindungsregelungen neu in Geschäftsleiterverträge aufgenommen werden bzw. das Institut beabsichtigt, garantierte Abfindungen unter solchen Regelungen auszubezahlen.
Beitragsnummer: 54115
Beitragsnummer: 1036