Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner
Mit Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (auch 5. Geldwäscherichtlinie) wurde der Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts als neue Finanzdienstleistung in das KWG eingeführt (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG), womit das Kryptoverwahrgeschäft grds. der schriftlichen Erlaubnis der BaFin bedarf (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) und womit zugleich der Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten auf den Bereich virtueller Währungen erweitert wurde. Einer gesonderten Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft bedarf es nach dem Merkblatt dann nicht, wenn der betroffene Kryptowert bereits von einem anderen eine Erlaubnispflicht begründenden Tatbestand erfasst wird oder ein Kredit-/Finanzdienstleistungsinstitut im Rahmen einer bereits erteilten Erlaubnis für seine Kunden im Rahmen der bestimmungsgemäßen Abwicklung von Kryptogeschäften tätig wird.
SEMINARTIPPS
(Neue) BaFin-AuAs zum Geldwäschegesetz, 04.–05.11.2020, Frankfurt/M.
Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 03.–04.12.2020, Frankfurt/M.
Tatbestandlich setzt das Kryptoverwahrgeschäft voraus, dass (i) Kryptowerte oder private kryptografische Schlüssel, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen (ii) für andere (iii) verwahrt, verwaltet und gesichert werden (vgl. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG, Merkblatt Ziffer I.).
Unter einem Kryptowert i. S. d. KWG und somit zugleich unter einer „virtuellen Währung“ i. S. d. 5. Geldwäscherichtlinie, welcher als Finanzinstrument anzusehen ist (§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG), sind dabei digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde bzw. garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächliche Übung als Tausch- bzw. Zahlungsmittel akzeptiert wird oder zu Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen gespeichert und gehandelt werden kann, zu verstehen.
Das Tatbestandsmerkmal „für andere“ umfasst dabei jede Form der Verwahrung, Verwaltung oder Speicherung für Personen außer dem eigenen Unternehmen, es sei denn, sie erfolgt in offener Stellvertretung. Ebenfalls nicht unter das Tatbestandsmerkmal fallen abhängig Beschäftigte des Inhabers des Kryptowerts sowie dessen engste Familienmitglieder.
Der Tatbestand des Verwahrens, Verwaltens und Sicherns von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln wird schließlich erfüllt, wenn Kryptowerte oder private kryptografische Schlüssel gehalten, gespeichert oder übertragen werden. Die BaFin definiert die Verwahrung als Inobhutnahme der Kryptowerte als Dienstleistung für Dritte, das Verwalten als laufende Wahrnehmung der Rechte aus dem Kryptowert und die Sicherung als „die als Dienstleistung erbrachte digitale Speicherung der privaten kryptografischen Schlüssel Dritter“ sowie „die Aufbewahrung physischer Datenträger.“
PRAXISTIPP
In der Praxis sollte geprüft werden, ob bereits ein erlaubnispflichtiges Geschäft betrieben wird, welches dazu führen kann, dass eine gesonderte Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft nicht erforderlich ist, wobei Zweifel über eine Erlaubnispflicht mit der BaFin abgestimmt werden sollten.
Zu beachten ist für diejenigen Unternehmen, die nunmehr durch den neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG zum 01.01.2020 zum Finanzdienstleistungsinstitut geworden sind, die erforderliche Erlaubnis als zu diesem Zeitpunkt vorläufig erteilt gilt, wenn bis zum 30.11.2020 ein Erlaubnisantrag bei der BaFin gestellt wird und dies der BaFin bis zum 31.03.2020 angezeigt wird. Im Umkehrschluss daraus folgt, dass im Falle der Nicht-Anzeige gegenüber der BaFin die als vorläufig erteilte Erlaubnis ab dem 01.04.2020 wegfällt.
Beitragsnummer: 6424